개인정보자기결정권의 함정 ― 미국 privacy와의 비교를 중심으로 ―

김민호

doi:10.70515/SAC.2024.12.35.3.8

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김민호 (성균관대학교)

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第35卷第3號

발행연도: 2024.12

수록면: 291 - 319 (29page)

DOI: 10.70515/SAC.2024.12.35.3.8

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원래 독일에서 ‘개인정보자기결정권’이 헌법상 기본권으로서 논의된 배경은 국가공권력에 의한 개인정보의 강제적 수집을 억제하기 위한 사명에서 시작되었다. ‘법률의 근거’가 있거나 정보주체의 ‘동의’가 있어야만 국가공권력이 개인정보를 수집할 수 있다는 법리를 충족하기 위해 ‘자기결정권’이라는 기본권적 개념을 도출할 수밖에 없었다. 왜냐하면 국가공권력이 행정목적(공익)을 달성하기 위해 행정정보를 수집하는 것은 당연한 권한이었고, 따라서 국가공권력이 행정정보의 일종인 개인의 정보를 수집하는 것 또한 당연한 것이었다. 하지만 홀로코스트(Holocaust)를 경험한 이후 국가공권력에 의해 수집된 개인정보가 개인의 생명권을 박탈하는 도구로 쓰여질 수 있다는 것을 자각하게 되었다. 하지만 국가공권력이 원래부터 가지고 있던 고유의 권한인 행정정보(개인정보) 수집 활동을 통제할 수 있는 법리적 논리를 제시하는 것이 곤란했다.
국가공권력 행사를 제한･통제할 수 있는 법리는 ‘기본권의 보장’에서 찾을 수 있다. 헌법은 국민의 기본권 보장을 위해 국가공권력이 국민의 기본권을 제한할 경우 반드시 법률에 근거하도록 하고 있다. 법치주의 원리, 법률유보의 원칙이다. 따라서 국가가 국민의 개인정보를 수집하는 활동은 단순한 행정정보 수집활동의 차원을 넘어서는 것으로서 반드시 법률의 근거 또는 정보주체의 동의가 있어야만 한다는 법리를 적용하기 위해서는 ‘개인정보’가 헌법상 기본권의 일종으로 취급되어야 했다. 개인(기본권 주체)은 자신의 정보에 대한 ‘자기통제권’이라는 기본권을 가지고 있다는 논리를 설정한다면, 법치주의의 원리상 이러한 기본권을 제한하기 위해서는 당연히 법률의 근거가 있어야 한다. 따라서 국가가 행정정보를 수집하는 활동을 하더라도 국민의 개인정보를 수집할 때에는 정보주체인 국민의 자발적 동의가 있거나 법률에 그 근거가 있어야 한다는 이론이 정립된 것이다.
그런데 인터넷의 발달과 빅테크 기업들의 서비스가 우리의 일상에 깊게 스며들면서 개인정보(personal data)의 문제는 종래처럼 단순히 국가공권력 발동의 통제, 즉 기본권의 제한 문제를 넘어서서 무분별한 개인정보의 수집, 활용, 유출 등으로 인한 개인의 인격적･재산권 등 적극적 권리가 침해되는 현상이 확대되었다. 이제는 더 이상 ‘자기통제권’만으로 개인의 정보를 스스로 보호할 수 있는 상황이 아니다. 그럼에도 불구하고 여전히 교조주의적 사고에 함몰되어 ‘자기통제권’을 강조하고 있다 보니 형식적으로는 ‘자기통제권’이 보장되는 것처럼 보이지만 실질적으로는 개인정보가 보호되지 못하는 경우가 빈번해지고, 형식적 ‘자기통제권’으로 인해 개인의 정보를 보호하기보다는 오히려 기술의 진보와 혁신적인 기업활동만을 위축시키는 결과를 초래하고 있다는 본질적 문제가 대두되기 시작하였다.
개인이 자신의 인격이 형성되는 것에 대한 자유로운 결정권을 가진다는 의미는 자신의 정보를 내보낼 것인지 아니면 닫아둘 것인지를 기계적으로 결정하는 마치 on-off 스위치를 의미하는 것이 아니다. 진정한 인격 형성권은 자신의 정보를 타인에게 노출할 것인지를 결정하는 것으로 보장되는 것이 아니라 노출된 자신의 정보가 자신의 의도와 달리 자신의 인격이 형성되지 아니하도록 보호되고 보장되는 것을 의미한다. 개인정보자기결정권은 일반적 인격권의 한 요소일 뿐 그것이 정보주체의 권리의 전부인 것으로 오해해서는 안 된다. 이미 자신의 통제권을 벗어난 정보를 on-off 스위치만으로 통제할 수 없듯이 통제 불가능한 정보들까지 on-off 스위치로 통제하려는 것은 형식적 억지(?)라고 볼 수밖에 없다. 일반적 인격권의 본질을 다시 한번 생각하면서 정보주체의 권리보호를 위해 헌법이 보장하는 기본권은 개인정보자기결정권이라는 협의의 형식적 개념이 아니라 ‘개인정보보호권’이란 광의의 실질적 개념으로 이해하는 것이 타당하다.

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