개별 행정영역의 행정조사에 있어 영장주의 적용여부에 관한 공법적 고찰 - 행정영장과 closely regulated industry 논의를 중심으로 -

김재선

doi:10.38176/PublicLaw.2020.06.48.4.29

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저자정보: 김재선 (부산대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第4號

발행연도: 2020.6

수록면: 29 - 55 (27page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2020.06.48.4.29

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과거 행정청의 권력적 행정작용과 유사하게 활용되어 왔던 행정조사는 오늘날 행정행위가 다변화되면서 그 영역과 대상, 내용도 다양해지고 있다. 예컨대 주택법 소방법 등에 근거한 단순 실태조사와 일반적인 법령준수여부에 대한 행정조사, 사회보장 영역에서 사회보장급여 지급여부 결정을 위한 확인 성격의 행정조사, 조세 금융 공정거래 등 공공성이 중요한 영역에서의 법령준수여부에 관한 행정조사 등이 이루어지고 있으며, 조사방법도 현장방문, 문서제출요구, 금융정보 제공요구 등 다양하게 이루어지고 있다. 이에 따라 행정조사 과정에서 피조사자의 권리보호를 위한 절차적 수단으로 헌법상 적법절차의 원칙이 논의되며 이 중 형사수사절차에서의 권리보호절차인 영장주의의 도입여부가 논의된다.
본고에서는 대표적인 비교법적 사례로 미국의 영장주의 논의를 검토하여 보았다. 미국의 경우, 행정조사에 대하여 형사절차적 성격과 행정절차적 성격을 동시에 고려하여 행정영장제도의 도입 및 행정조사에 대한 절차적 통제 강화방안을 논의하고 있으며, 사법심사에 관하여는 개별 산업영역의 특수성을 반영하여 긴밀하게 규제되는 산업영역에 관하여 별도로 규율하고 있다. 우선, 미국의 행정영장 개념은 행정청은 원칙적으로 영장을 발령받기 위하여 당해 행위의 위법성을 합리성 범위 내에서 입증해야 하나, 행정영장주의에서는 개별 산업영역의 특성을 반영하도록 운영하여 원칙적으로 영장주의를 광범위하게 적용하되, 예외로 특정 산업에 대해서는 영장주의를 배제하는 구조를 취하고 있다. 또한, 행정영장 논의는 영장신청 절차와도 관련되는데, 미국 연방법의 경우, 일반적으로 행정청이 법원에 직접 영장을 신청하는 구조를 취하고 있다.
미국의 논의에서 긴밀하게 규제되는 산업 논의는 행정조사의 양태가 다양해지고 기본권 침해 가능성, 공익과의 관련성, 조사의 방법(횟수, 확실성, 정규성), 조사의 실질적 이익 범위가 광범위하므로 일반론으로 정의하기 어려운 현실을 고려하여 특정 산업에 대하여 영장주의를 배제하는 논의이므로, 조사방법과 범위 등이 구체적으로 확정될 수 있음을 전제한다면 우리나라에서도 논의할 수 있을 것으로 생각된다. 예컨대 현행 우리 법체계를 본 논의에 적용한다면 영장주의를 법령(관세법, 도로교통법)에서 규정하고 있는 경우 영장주의 적용대상으로 보고, 법령에서 긴밀하게 규제되고 있으며 이익형량을 통하여 별도로 논의되는 특정 산업(공정거래, 조세, 금융감독)의 경우 긴밀하게 규제되는 산업영역으로 판단하여 영장주의를 배제하되 영장주의에 상당하는 절차(조사의 목적 방법 절차를 자세하게 규정)를 규정하는 것으로 해석할 수 있다. 다만, 본 논의는 역사적으로 미국의 판례를 통하여 형성된 논의로서 그 필요성에 관하여 입법론으로 접근한다면 그 방안에 관하여는 별도의 논의가 필요할 것으로 생각된다. 특히 우리나라의 경우 행정조사에 관한 일반법으로 행정조사기본법에서 영장주의에 관하여 규정하지 않고 있으며, 긴밀하게 규제되는 산업 영역으로 논의가능한 주요 영역(조세, 금융감독, 공정거래<독점규제, 표시 광고, 하도급거래, 방문판매, 전자상거래, 약관규제>등)에 대하여 행정조사기본법의 적용을 제외(행정조사기본법 제3조)하고 있으므로, 영장주의 논의를 명시적으로 제외하기 위해서는 개별법으로 규정하고 영장주의를 제외함에 상당하는 절차적 보완이 규율되어야 할 것이며, 긴밀하게 규제되고 있음을 확인할 만한 객관적 기준이 논의되어야 할 것이다. 미국 판례에서의 논의와 같이 (1) 긴밀하게 규제되는 정도(산업전반에 대한 규제연혁 및 필요성 등)에 관한 기준을 설정하고, (2) 법령에 명시적으로 조사의무 규정을 두고, (3) 법령에 조사방법에 대하여도 명시적인 규정(조사의 정규성, 확실성, 대상과 범위)을 확립한 경우에 한하여 영장주의 배제를 논의할 수 있을 것으로 생각된다.

Administrative investigations has been recognized as the public regulatory action which does not require substantive or procedural strictness, while the situation is rapidly changing as the administrative actions becomes broader and diverse. For instance, simple and routine administrative searches under the Hosing Act or Fire Service Act are recognized as less invasive approaches, while administrative searches under the taxation, finance and fair trade regulations are considered as more invasive administrative actions, which needs strict substantive or procedural control.
This paper tried to review the administrative search system whether the warrant before or after the investigation is required, and if needed, the burden of proof to issue the warrant would be the same as the criminal procedures in comparison of the United States’ administrative search system. Administrative search system in the United States is considered not only as the criminal procedure but also as the administrative procedure, while most states or federal court adopts administrative search warrant system and review cases under the “closely regulated industry” decisions. Under the administrative search warrant system, the government bears less burden of proof than that of the criminal procedures, and it could be waived when the investigators are involved in the specific industry including closely regulated industry. The areas of the closely regulated industry has been recognized by the court’s decisions including “liquor, gun, mining, scrap car” industry. The court review the industry whether the public interest stronger, the regulated whether the private interest is less invasive, the regulations whether the search methods and contents are clearly regulated, and the regulated could be anticipated or expected that the industry they are engaged in are closely regulated industry.
In Korea, the framework act on administrative investigation has been introduced in 1996, and it specified the procedural control methods such as the time and numbers of investigation, voucher presentation etc.. The administrative warrant system and the discussions on the closely regulated industry could be considered in balancing between the public interests of investigation and private interests of each industry and the people.

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