계엄에 관한 연구

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고문현 (숭실대학교) 고문철

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第47輯

발행연도: 2020.5

수록면: 517 - 558 (42page)

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우리나라는 1948년 헌법 제64조에서 계엄에 관하여 처음으로 규정하였고, 이에따라 1949년 11월 24일 법률 제69호로 계엄법이 제정되었다. 그러나 이 계엄법이 오늘날 우리나라의 계엄법제의 근간을 이루고 있지만 법의 내용과 체계가 현시대에 부합되지 않는다는 비판이 지속적으로 제기되어 왔다. 또한, 계엄은 국가적 위기를 극복하기 위한 안전장치로서의 순기능을 해야 됨에도 과거 군부독재세력의 권력찬탈이나 권력유지를 위한 방편으로 악용되기도 하였고, 이에 저항하는 시민들의 기본권을 제한하기 위하여 악용되었던 불행한 역사적 경험으로 인하여 계엄제도에 대한 국민들의 부정적 인식이 높았다. 국가긴급권으로서의 계엄제도를 두고 있는 대표적인 영미법계 국가들로는 영국과 미국, 대륙법계의 국가로는 프랑스와 독일을 들 수 있다. 이 국가들은 자국이 처한 상황에 따라 계엄제도를 발전시켰다. 이 국가들의 계엄제도를 고찰하는 것은 비교법적 관점에서 의미가 있을 뿐만 아니라, 우리나라의 계엄제도를 이해하는 데에도 필요하다. 영국은 성문법전이 없는 불문헌법국가로서 보통법(common law)에 의한 관례상의 긴급권과 의회제정법에 의한 긴급권이 존재할 뿐이다. 영국에서 국가긴급권은 영국헌정사의 2대 지주인 의회주권(Sovereignty of Parliament)과 법의 지배(rule of law)원칙에 의하여, 그 발동요건과 내용이 결정되므로 대륙의 긴급권과는 차이가 있다. 한국 계엄법의 개정방향은 비상계엄 하에서의 영장주의, 표현의 자유, 사법기능 등에 대한 특별한 조치가 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 방향으로 통제되도록 해야 하며, 또한 계엄 하에서의 당국의 불법행위 예방 및 제재, 대국민 피해의 최소화 및 권리구제 등에 대한 필요한 방안 등이다. 헌법 제77조 제3항에 규정되어 있지 아니한 거주ㆍ이전의 자유 등의 제한이 계엄법 제9조에 규정되어 있는데, 헌법 제77조 제3항은 제한적 규정이고 계엄제도가 비록 긴급권적 조치이기는 하지만 국민의 기본권보장에 중대한 예외가 되는 것이므로 엄격하게 해석하여 기본권제한에 관한 규정은 확대해석이 허용될 수 없으므로, 비단 거주ㆍ이전의 자유만이 아니라 헌법에 규정이 없는 기본권 제한을 계엄법으로 규정한다는 것은 위헌의 소지가 있으므로 반드시 개정하여야 한다. 이를 위하여 계엄 절차 및 효과 등의 위헌성 검토를 통하여 계엄 관련 법령이 체계적 정합성을 가지도록 정비해야 할 것이다.

Korea firstly stipulated martial law in Article 64 of the 1948 Constitution, and accordingly the martial law was enacted on November 24, 1949, No. 69. However, although this martial law is the basis of the martial law of Korea today, criticism has been continuously raised that the content and system of the law does not conform to the present era.
In addition, martial law was used as a means to deprive citizen’s basic right or maintain power of military dictatorships in the past even though it had to function as a safety device to overcome the national crisis. Therefore, the public"s negative perception of the martial law system was high because of those unfortunate historical experiences.
Britain and the United States are the representative countries of British and American family law countries that have martial law system as a national emergency. France and Germany are the representative countries of the continental family law countries that have martial law system as a national emergency. These countries developed martial law systems according to their situation. Considering the martial law systems of these countries is not only meaningful from a comparative law point of view, it is also necessary to understand Korea"s martial law system.
In the UK, national emergency powers are different from continental emergency powers because their requirements and content are determined by the principle of the Sovereignty of Parliament and the rule of law, the two pillars of the British Constitutional history. The amendment direction of the Korean Martial Law should ensure that special measures on warrants, freedom of expression, and judicial functions under emergency martial law are controlled in a way that does not infringe essential contents of the basic right. In addition, in the future, the amendment direction of the Korean martial law is to prepare necessary measures for the prevention and sanctions of illegal activities by the authorities under martial law, minimization of damage to the citizens, and relief of rights.
Restrictions on freedom of residence and transfer that are not provided in Article 77 (3) of the Constitution are stipulated in Article 9 of the Martial Law, although Article 77 (3) of the Constitution is limited and the martial system is an urgent action because it is a serious exception to the guarantee of the basic rights of the government, it is unconstitutional to strictly limit the basic rights that are not provided in the Constitution such as freedom of residence and transfer. Accordingly, Article 9 of the Martial Law must be revised. To this end, through the review of the unconstitutionality of martial law procedures and effects, it is necessary to improve martial law related laws and regulations to have systematic consistency.

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참고문헌 (25)

참고문헌 신청

고문현 / 2020 / 헌법학개론 / 박영사

국회도서관 / 2018 / 세계의 헌법, 제1권

권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사

김도창 / 1972 / 국가긴급권론 / 청운사

김철수 / 2007 / 헌법학개론 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (1)

헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 전원재판부

가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든
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