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자료유형
학술저널
저자정보
김창조 (경북대학교)
저널정보
경북대학교 법학연구원 법학논고 법학논고 제83호
발행연도
2023.10
수록면
35 - 75 (41page)

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의무이행소송은 행정처분 신청이 행정청에 의하여 거부되었거나 혹은 부작위 상태로 방치되었을 경우에 당해 행정처분의 발급을 구하는 소송이다. 현행법상 행정청의 거부처분이나 부작위에 대해서 의무이행소송이 아닌, 거부처분 취소소송이나 부작위 위법확인소송으로 해결하고 있다. 이는 권리구제의 직접성과 분쟁해결의 효율성 관점에서 적절성을 결하고 있다. 행정소송법이 개괄주의를 전제하여 제도설계가 되어 있다는 점을 고려할 때, 원고의 청구내용에 따라서는 해석을 통한 의무이행소송제도의 인정도 가능하지만, 행정청의 제1차적 판단권 존중, 사법작용의 특수성과 한계, 구체적 법률관계의 부존재 등을 이론적 근거로 그 인정에 소극적이었다. 그러나 앞에서 살펴 본 바와 같이 이러한 주장은 논리적 타당성을 결하고 있다. 입법을 통하여 혹은 법해석 변경을 통하여 의무이행소송을 도입하는 것은 취소소송 중심주의를 완화 내지 수정하는 제도적 의미를 갖게 될 것이다. 의무이행소송의 요건을 별도로 규정하는 것을 단서로 의무이행소송을 확인소송 내지 형성소송으로 파악하려는 견해도 있으나 이는 급부소송인 의무이행소송을 항고소송으로 구성할 때 그 특수성을 반영한 규정이라고 보는 것이 타당한 것 같다. 몇 차례 걸친 의무이행소송의 법정화 과정에서 의무이행소송은 법률관계소송이 아닌 항고소송의 일종으로 규정되어 행위소송형태를 취하고 있다. 2012년 행정소송법 개정안의 경우, 신청형의무이행소송을 전제하여 제도설계를 하고, 비신청형의무이행소송의 경우에는 해석론에 맡기고 있는데, 비신청형의무이행소송의 적극적 활용을 위해서는 이에 대한 사항을 별도로 행정소송법에 규정하여 입법적으로 대응하는 것이 타당한 것 같다. 의무이행소송제도가 도입되면 기능적 중복이 발생하기 때문에 부작위위법확인소송제도의 존치는 그 실익이 없다고 보여 진다. 일본의 제도 운용상황을 고려할 때, 의무이행소송과 거부처분 취소소송 간의 병합제기에 대해서는 상대방의 선택에 맡기는 것이 타당하다고 보여 지며, 개별 사안에서 성질상 반드시 병합제기가 필요한 경우에는 해석론을 통하여 인정하는 것이 바람직한 것 같다. 의무이행소송이 행위소송의 일종으로서 항고소송으로 규정될 경우, 본안에서는 행정청의 처분의무 존재와 거부처분과 부작위의 위법성이 인정되는가의 여부가 승소요건의 핵심이 될 것이다. 법원은 승소요건을 갖추었을 때, 이에 대해서 기속행위에 대해서는 특정처분발급이행판결을 행하고, 재량여지가 인정될 때에는 재결정의무이행판결을 행하는데 구체적으로는 추상적 의무이행판결의 형태를 취할 가능성이 높다. 행정청의 선제적 위험관리기능의 강화와 급부행정영역의 확대에 수반하여 점증하는 행정청과 사인 간의 법적 분쟁에 적절하게 대응하기 위하여 의무이행소송의 도입은 시급한 입법과제라고 생각된다.
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