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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김봉수 (전남대학교)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제23권 제4호
발행연도
2022.1
수록면
27 - 50 (17page)

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2017년 대법원은 사기죄의 성립과 관련하여 (1) 처분의사의 필요성을 인정하면서도, (2) 처분의사의 내용에 있어서 ‘처분결과에 대한 인식’까지 요하지는 않는다는 취지의 전원합의체판결을 내놓았다. 이에 따라 이전 판례법리에 따르면 피해자의 처분결과에 대한 인식이 없다는 이유로 사기죄의 성립이 부정되었던 <서명사취> 및 <책략절도> 사안에 대해 사기죄의 성립이 인정될 여지가 생겼다. 즉 전원합의체판결을 통해 처분의사의 내용에 처분의 결과에 대한 인식이 포함되지 않게 되면서, 처분의사는 단순한 ‘행위의사’ 그 이하도 이상도 아닌 것이 되었고, 이에 기한 처분행위 역시 굳이 의사표시에 의한 법률행위로 보아 그 행위성을 강조할 필요도 없게 되었다. 비록 전원합의체의 <다수의견>은 여전히 처분의 의사성과 행위성을 사기죄의 구성요건요소로 보고 있지만, 그 규범적 의미와 위상은 사뭇 달라졌다고 보아야 한다. 다시 말해서 [처분의사-처분행위]를 기존처럼 탈취죄와 구별되는 사기죄의 본질적·핵심적 요소로 볼 필요성도, 이를 위해 불필요한 의사성과 행위성을 고집할 필요도 없어졌다 할 것이다. 생각건대, 탈취죄의 구별은 굳이 [처분의사-처분행위] 개념을 고집하지 않더라도 재물을 교부한 사실의 존재(입증)으로도 충분히 가능하다. 그리고 이러한 이해와 논리를 바탕으로 기존의 <책략절도> 사안을 재평가한다면, 책략절도의 본질과 관련하여 기존의 [절도죄 성립설]처럼 처분결과에 대한 인식을 전제로 한 처분의사 개념에 터잡아 제1행위에 대한 형법적 평가를 누락하고, 피해자의 교부행위를 통해 취득한 점유를 부정하면서 제2행위를 앞선 일련의 과정과 단절/고립시켜 절도죄의 실행행위로 보는 것은 더 이상 바람직하지 않다. 오히려 책략절도는 행위자가 불법영득의사로 피해자를 기망하여 이에 속은(착오에 빠진) 피해자로 하여금 재물의 점유를 이전(=교부)토록 함으로써 재물을 취득하는 재산범죄, 즉 ‘타인손상범죄’이자 ‘기망범죄’로 보아서 형법상 사기죄로 규율하는 것이 타당하다.
#주제어 : 책략절도 #사기죄 #처분의사 #행위의사 #자기손상범죄 #deceptive theft #fraud #disposition intention #intention to act #self-harm crime

목차

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