헌법체계상 인격권과 표현의 자유의 규범적 위상 및 상호관계 - 상업광고의 기본권 보호범위에 관한 보론 -

박찬권

doi:10.38176/PublicLaw.2019.10.48.1.141

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저자정보: 박찬권 (고려사이버대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第48輯第1號

발행연도: 2019.10

수록면: 141 - 170 (30page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2019.10.48.1.141

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상업광고와 관련하여 헌법재판소의 이전 결정들은 표현의 자유로 보장되나 사전검열금지원칙을 적용하지 않는 완화된 입장에 있었다. 반면, 최근에 이르러 헌법재판소는 상업광고는 표현의 자유에 속하며, 표현의 자유의 보호대상이면 예외 없이 사전검열금지원칙을 적용하는 엄격한 입장으로 가고 있다. 그 이유로 사전검열금지를 원칙과 예외로 구분할 객관적 기준이 없음을 든다. 그러나 실질적으로는 행위의 양태가 표현행위의 속성만 지니면 헌법 제21조에 모두 포섭하는 것이기에 헌법체계적 관점에서의 파악이 결여된 상태에서 결정을 하고 있다. 헌법과 하위규범은 단계적 구조를 가지며, 각 단계마다 존재와 당위의 상응이 해석학적 순환을 통해 이루어진다. 법단계의 구조 하에서는 헌법 또한 상위의 규범에 근거해야 하는데, 이렇게 법체계를 전체적으로 구속하는 당위적 근거를 근본규범이라 한다. 근본규범은 법해석의 인식작용을 지배하는 사유규범이므로 그 자체로부터 구체적 내용은 제공되지 않으나 모든 법규범을 구속하는 논리적 형식을 제공함으로써 법질서가 규범적 관계들의 통일체로 구성되게 한다. 근본규범으로 생각해 볼 수 있는 것이 인간에 대해 자율성을 가진 목적적 존재로 보는 칸트의 정언명령이다. 이러한 정언명령은 우리 헌법 제10조 인간의 존엄성에서도 확인된다. 여기서 인간의 존엄성이란 자기결정권, 즉 자율성을 보장하는 것으로 경험세계를 넘은 초월적 자유의 존재라는 관념적 형식에 그 본질이 있다. 헌법 제10조를 매개로 경험세계의 특정한 영역에만 적용되는 개별기본권의 사실판단은 헌법적 가치를 가진 규범판단으로 전환된다. 근본규범인 헌법 제10조로부터 일반적 행동의 자유도 도출되는데, 이 기본권은 개인이 스스로 자신의 행위를 선택할 자유만을 규정함으로써 기본권 보호범위의 영역을 극단적으로 넓게 확보한다. 이와 비교할 수 있는 것이 인격권이다. 이 기본권은 인간으로서 존중을 받을만한 자격이라는 관념적 인격성이 현실에서 발현됨을 내용으로 한다. 인격성은 자신의 행위규범에 스스로 복종하는 자율성에 근거하며 이로 인해 인간의 존엄성이 인정된다. 이러한 인격권을 매개로 법적 자유가 헌법상 기본권으로 고양되는 구조는 표현의 자유에 있어서도 마찬가지이다. 표현의 자유는 의사소통을 위한 기본권으로 다양한 의견교환을 통해 정치적 의사결정이 이루어지는 자유민주주의체제의 본질적 요소로 기능한다. 또한 표현의 자유에는 화자의 표현 및 전파와 함께 청자의 알권리도 포함하는 것으로 공적 여론 형성에 본래의 취지가 있다. 따라서 공적 자율성을 향한 확장적 맥락 하에서 표현의 자유가 보장되어야 한다. 반면, 강제로 표현당하지 않을 자유, 즉 소극적 표현의 자유는 사적 자율성의 실현에 한정된 기본권이기에 표현의 자유가 적용되지 않고 해당 표현행위가 이루어지는 경험세계와 직접적 관계에 있는 다른 개별 기본권, 예를 들어 양심과 종교의 자유, 학문의 자유, 영업의 자유 등에 의해 보장되어야 한다. 또한 헌법상 표현의 자유에만 특별히 규정된 타인의 명예권과의 기본권충돌 금지는 표현의 자유가 여론을 형성하는 사회 구성원 사이의 동등한 인격발현을 보장함으로써 실현되는 공적 자율성을 조건으로 함을 보여준다. 이를 토대로 상업광고의 기본권 보호범위를 판단하면 이는 영리적 이익만을 목적으로 할 뿐 공적인 여론형성을 지향하는 것은 아니기에 표현의 자유를 적용할 수 없다. 다만, 영업활동과 관련한 표현행위이므로 영업행위를 생활영역으로 규정한 헌법 제15조 영업수행의 자유로 보장된다. 이와 비교하여 기업의 공익광고는 영리적 활동의 일환이나 민주적 여론형성에도 기여하는 표현이기에 표현의 자유로 포섭된다. 이 경우 헌법 제15조는 영업상 표현행위 전반에 적용되는 것으로 일반법의 성격을, 제21조는 그러한 영업상 표현행위들 중 공론형성에만 이바지 하는 것만 적용되는 것으로 특별법의 성격을 가진다. 그러므로 상업광고는 헌법 제15조에는 속하나 제21조에는 포함되지 않는 것으로 해석할 수 있는데, 이는 일반법으로 다시 회귀하는 것이기에 공익광고와의 구분이 헌법체계상 모호해진다. 따라서 공익광고에 대한 헌법 제15조와 제21조의 관계에 상응하는 법적 관계가 상업광고에 대해서도 헌법 제15조와 다른 기본권조항의 관계로서 구축되어야 한다.

The commercial advertisement is guaranteed as freedom of expression without doctrine of prior restraint in the previous precedent of Constitutional Court. In the recent precedent, on the other hand, Constitutional Court takes a strict stance on the commercial advertisement. Doctrine of prior restraint is applied to the object of freedom of expression without exception. But it is lacking in the systematic view of the constitution to apply the article 21 of the constitution to all the behavior with property of expression in practice. The constitutional law and the lower standards consist of as a phase structure. For each stage, The correspondence between To be and Ought to be by a hermeneutic circulation. The constitutional law is grounded on a higher standards in the phase law. The legal system is generally bound to ‘Grundnorm’. ‘Grundnorm’ is a thinking standard over the interpretation of the law. The material content is not deduced from ‘Grundnorm’ which provides logical form binds law and norms. Law and order achieve a unity of the normative relations. Kant’s kategorischer imperativ can be considered as ‘Grundnorm’. The kategorischer imperativ is identified in article 10 of the constitution which is fixed by dignity of man. In essence, dignity of man is the self-determination, in other words, the guarantee of autonomy that is a abstact and transcendental form. The factual judgement of the experience is converted to the normative judgement of the worth by a medium of article 10 of the constitution. Freedom of general action is deduced from article 10 of the constitution, ‘Grundnorm’. It extends a scope of fundamental right too extreme by meaning only freedom to choose one’s behavior. Personal right is compared with it. The contents of a personal right is that the abstract personality is the qualification for dignity of man and manifests itself in experience. Dignity of man is recognized because the personality is grounded in autonomy that submits oneself to the behavioral norms. In Freedom of expression, a legal freedom is also promoted to a fundamental right by a medium of personal right. Freedom of expression is a fundamental right of a communication. It works as the essential elements of liberal democracy in which the political decision is made through the diversity of opinion.
It is comprehensive of the expression of the speaker and the right to know of the listener and has the original purpose to form a public opinion. Freedom of expression is guaranteed as a expansive context of public autonomy. On the other hand, Freedom not to be forced into speaking, so-called negative freedom of expression, limits to private autonomy. Freedom of expression is not applied is not applied in this case. Individual fundamental right, which has have direct relation to the experience, is guaranteed instead. For example, freedom of conscience and religion, expression behaviour, academic freedom, freedom of business. The collision with right of reputation as fundamental right is prescribed only in freedom of expression. It means that freedom of expression is subject to public autonomy which guarantees the equal opportunity for the manifestation of social member’s personality. Judging the scope of fundamental right of the commercial advertisement from this, it makes the commercial interests its object. There is no purpose to form public opinion and freedom of expression is not applied to the commercial advertisement. Article 15 of the constitution, freedom of doing business which regulates domains of experience life, is applied to the commercial advertisement because it is in relation with the business activities. In comparison, the public advertising of the corporation is guaranteed as a freedom of expression.
It is the business activities and the democratic expression which contributes to form public opinion. In this case, article 15 of constitution that is applied to the expression behaviour overall is characterised as a general law and article 21 of the constitution which contributes to form public opinion is as a special law. It is interpreted that the commercial advertisement belongs to article 15 of the constitution but does not belong to article 21 of the constitution. But it means returning to a general law again and so the distinction between the commercial advertisement and public advertising is unclear in constitutional system.

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