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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제18권 제1호
발행연도
2017.1
수록면
159 - 194 (36page)

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사인에 대한 기본권의 효력확장은 공권력과 사실상 차이를 인정하기 어려운 거대 권력집단의 출현과 복지국가에 따른 국가의 사회에 대한 개입 확대로 공적 임무를 수행하는사인의 증가로 인한 기본권 침해의 사각지대를 막고자하는 시대적 요청에서 비롯되었다. 이에 헌법상 기본권은 국가에 대한 효력이 원칙이지만 일반 사인과는 동일시하기 어려운힘을 가진 거대한 사적 집단에 의한 기본권 침해행위나 국가의 개입이나 역할 위임 등에따라 국가와 분리가 어려운 사인에 의한 기본권 침해행위를 중심으로 기본권의 효력을 확장시키는 이론이 전개되고 적용되었다는 것을 알 수 있다. 오늘날 기본권의 효력확장에 대한 헌법적 근거는 헌법의 객관적 가치질서로서의 특성, 헌법 제10조 후문의 국가보호의무에서 찾을 수 있겠지만, 법원에 의한 사인에 대한 기본권효력확장은 법치국가원칙에 따른 헌법 제37조 제2항, 권력분립원칙이 함께 고려해야 할 것이고 사법부의 적극적 역할은 원칙적으로는 자제되어야 한다. 현재 우리 대법원의 간접효력이론은 기본권을 사법의 일반조항에 간접적으로 적용하여 사인간의 이익형량을 고려하고 기본권 사이의 실제적인 조화를 추구한다는 해석만을 판시하여 법원의 판단과 예측에구체적 지침이 되기 어렵다. 그렇다면 종립학교나 서울 YMCA판결에서 보여주듯이 사인에 대한 기본권 확장은 원칙적으로 공권력과 차이를 두기 어렵거나 공적 기능 또는 국가와의 긴밀 관련성이 있는 사적 단체와 독점적 지위, 과도한 시장 지배력을 가진 사적 권력단체로만 한정하는 해석지침을 제시하는 것도 사법부가 법률유보원칙을 인정하면서도 기본권보호의무를 완성하는 하나의 대안이 될 수 있다고 본다. 한편, 현대 복지국가에서는 공권력의 과제나 조직형식, 행위형식이 다양해짐에 따라 공권력의 사법상 행위와 더불어 공 사의 중간지점이라 할 수 있는 공공기관의 출현 및 공적임무를 수행하는 사인과 공적 영역의 민영화가 증대되고 있고 이들의 행위로 인한 기본권침해행위에 대한 통제 역시 문제되고 있다. 기본권보장절차의 마지막 보루라고 할 수 있는헌법소원은 그 대상을 “공권력”으로 한정하고 있다. 이에 단순히 공 사법상의 적용법규 및재판관할의 차이라는 이유로 국가 공권력과 차이를 두기 어려운 사적 권력기관의 기본권침해행위를 헌법소원의 대상에서 배제하는 것은 바람직하지 않다고 본다. 따라서 국가의역할과 임무를 단순히 회사나 사인에게 위임시켜 헌법상 부과된 신성한 의무를 회피하도록 해서는 안 될 것이고 무엇보다 기본권 효력확장의 주된 원인이라 할 수 있는 국가공권력과 유사한 사인의 경우 사적 자치보호가 특별히 요청된다고 보기도 어렵기에 공권력의실질을 가지는 사적 권력단체에 대한 헌법소원 대상성 확대 역시 고려되어야 할 필요가있다.
#기본권 효력 #대사인적 효력 #간접효력이론 #국가행위이론 #기본권 수평적 효력 #Effect of Fundamental Rights #Indirect Effect #State Action #Horizontal Effect #Constitutional Complaint

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참고문헌 (30)

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Bodo Pieroth / / 독일기본법 / 헌법재판소 google schola Christopher A. Schmidt / 2016 / On Doctrinal Confusion: The Case of the State Action Doctrine / B.Y.U.L.Rev 2016 : 575 ~ google schola Colin Turpin / 2005 / British Government and the Constitution Text, Cases and Materials / Cambridge Univ. Press google schola Gavin Phillipson / 2011 / Horizontal Effect and the Constitutional Constraint / MLR 76 : 878 ~ google schola Lawrence S. Kahn / 1996 / State Action and the "Under Color of Law" Requirement of U.S.C / PLI, Lit 553 : 567 ~ google schola

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