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변호사윤리장전 제18조 제2항에 따르면 변호사는 위임사무가 종료된 후에도 종전 사건과 동일하거나 본질적으로 관련된 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임할 수는 없다. 그리고 대법원은 변호사법 제31조 제1호를 종전 의뢰인의 이익충돌과 관련하여 적용하면서 “사건”을 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한 사건을 의미하는 것으로 해석하고 있다. 분쟁의 실체가 동일하다는 것의 의미와 관련하여 아직 대법원의 판례가 명확한 입장을 밝히고 있지 않은 가운데 대한변협은 법적 쟁점이 동일한 경우를 의미하는 것으로 해석하고 있다.
한편 종전 의뢰인과의 이익충돌로 인한 사건수임과 관련하여 미국법은 현재 한국법의 태도보다는 그 제한 범위를 넓게 규율하고 있다. 특히 미국 ABA윤리규칙 제1.9조 (a)항은 우리의 변호사 윤리장전 제18조의 문언과 상당히 유사하게 “동일하거나 본질적으로 관련되어 종전 의뢰인의 이익에 중대하게 위반될 사건”이라고 규정하고 있지만 ABA는 “본질적으로 관련된 사건”에 동일한 거래 내지 법적 분쟁을 포함하는 사건뿐만 아니라 종전의 의뢰인의 직무수행 중 일반적인 경우 얻었을 것으로 판단되는 종전 의뢰인에 관한 비밀정보가 뒤의 사건에서 다른 의뢰인의 이익을 본질적으로 유리하게 작용할 가능성이 있는 경우도 포함하는 것으로 해설하고 있다.
그리고 비밀누설가능성이 없는 경우의 사건수임제한의 범위에 있어서도 우리 대법원의 입장이 다소 불명확한 가운데, 미국법은 현재의 대한변협의 견해보다 훨씬 넓게 인정하고 있다. 미국 판례는 양 사건의 사실관계가 유사하거나 관련되어 있으면 본질적 관련성을 인정하고, 윤리규칙은 동일한 거래를 기초로 한 경우 본질적 관련성을 인정하고 있는 것이다. 자칫 사실관계의 유사성이 지나치게 이익충돌법리의 적용범위를 확대할 수 있는 가운데, 종전 의뢰인을 위해 변호사 자신이 직접하거나 감독했던 일을 추후에 공격하거나 반대로 해석하게 되는 경우에는 종전 의뢰인을 상대방으로 하는 사건을 수임할 수 없다는 뉴햄프셔주 대법원의 판례는 주목할 만하다.
종전 의뢰인을 보호하기 위하여 변호사의 사건 수임을 어느 정도로 제한할 것인지 여부는 정책적으로 판단할 문제로서 국가나 사회, 시대적 상황이나 다른 제반 여건 등에 따라 달라질 수 있다. 미국법의 태도가 항상 옳은 것은 아니고 오히려 우리의 사정에 맞지 않을 수 있음은 물론이다. 특히 미국판례들이 인정하는 본질적 관련성의 범위는 전략정보나 사실관계의 유사성 등에 의해 그 범위가 지나치게 넓어질 수 있다.
하지만 변호사 윤리가 발달한 미국법의 태도는 우리에게 시사해주는 바가 적지 않다. 특히 비밀이 종전 의뢰인의 재정이나 세금관련 문제, 내지 사생활에 관련된 문제로서 외부인이 쉽게 알 수 없고, 상대방이 그 사실을 알 경우 종전 의뢰인에게 치명적인 불이익을 초래할 수 있는 경우, 설령 변호사가 새로 수임하려는 사건이 종전 사건과 법적 분쟁 등에서 전혀 무관한 것이라고 하더라도 변호사의 사건 수임을 제한하는 것이 바람직할 수 있기 때문이다. 또한 사실관계가 상호 밀접하게 관련되어 있어서, 뒤의 사건을 수임하게 되면 변호사가 자신의 종전 의뢰인을 위해 했던 직무 자체에 반하는 행동을 하게 되는 경우에는 설령 양 사건의 법적 쟁점이 다르다고 하더라도 충실의무 등을 근거로 사건수임을 제한하는 것이 타당하다.
이 글에서는 이익충돌회피의무의 성격과 이론적 근거를 간략히 살펴본 후, 본질적 관련성의 해석과 관련된 판례와 대한변협의 태도를 비판적으로 검토하고, 미국법이 우리에게 시사하는 바가 있는지 살펴보고자 한다. 본 연구가 종전 의뢰인과의 이익충돌 문제의 핵심이 되는 “종전 의뢰인 사건과 본질적으로 관련된 사건”의 범위와 관련된 논의에 작으나마 기여하기를 기대한다. 이익충돌법리의 체계화는 변호사와 사법 운영의 공정성에 대한 일반인의 신뢰를 제고하는데 매우 중요할 뿐 아니라, 법률시장의 개방 속에서 외국자본의 진출의 전제조건으로서도 적지 않은 의미를 가진다.
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