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우리 특허법 제127조에서는 특허권의 직접침해에는 해당되지 않지만 그 직전단계의 행위로서 특허권 침해에 대한 개연성이 높은 특정 행위 유형을 특허권 침해로 간주하는 규정(간접침해)을 두고 있다. 이와 관련하여, 지금까지의 주된 논의나 사례들은 특허법상 간접침해 규정 자체에 대한 근본적인 의문 보다는 이를 당연한 전제로 한 해석론에 치우쳐 있다고 생각된다. 하지만, 이러한 간접침해에 대해서는 다음과 같은 문제들을 고려해 보아야 한다. 첫째, 간접침해 규정에 대한 입법경위와 관련하여 다른 제외국의 입법례와 비교해 볼 때 우리나라의 간접침해 규정은 제한적이고 엄격하게 규정되어 있다는 점이다. 따라서, 무작정 외국의 입법례에 따라 확장해석을 하거나 입법론적 개정안을 제시하는 것은 문제가 있을 수 있다. 둘째, 현행법의 문언에 충실한 해석이 논의의 출발점이 되어야 하며, 그런 점에서 특허발명의 구성요소를 전혀 갖추고 있지 않은 물건(소위 ‘비구성요소적 간접침해’)에 대한 논의를 포함시켜야 할 것이다. 셋째, 간접침해의 행위 태양으로 문제되고 있는 유형들과 특허법 제126조에서 정하고 있는 침해의 우려가 있는 행위, 그리고 특허권의 직접침해에 대한 교사·방조책임과의 관계를 명확히 할 필요가 있다. 즉, 간접침해 행위는 특허법 제126조에서 정하고 있는 침해의 우려가 있는 행위나 특허권의 직접침해에 대한 교사·방조책임과 중첩되는 경우가 많은데 이 부분을 어떻게 해석할 것이냐의 문제와, 직접침해가 성립하지 않는 경우 중 어느 범위까지 간접침해 책임을 인정할 것인지 등에 대한 검토가 필요하다. 넷째, 이를 전제로 현재까지의 판례에 나타난 문제점들도 검토해 볼 필요가 있다.
지금까지 대부분의 연구들은 간접침해 규정의 해석론 및 이에 대한 판례의 검토, 외국의 입법례 및 이에 따른 우리법 해석에서의 시사점 등을 논의하고 있음이 대부분이고, 앞에서 언급한 보다 근본적인 문제점들에 대해서는 충분히 다루지 못하고 있다. 이에 이 글에서는 간접침해에 대한 보다 근본적인 문제점들을 짚어 봄으로써, 향후 이 부분에 대한 보다 심도 있는 연구의 소재를 제시하고자 한다.
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