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판례는, 이른바 제재적 행정처분에 대해서 대통령령으로 제정된 것은 법규명령의 효력을 그리고 부령으로 작성된 것에 대해서는 행정규칙의 효력을 일관되게 부여하고 있다. 대상판례의 경우에도 ‘업종별 실시기준’은 제재적 처분기준으로서 형사처벌의 기준이 될 수도 있으므로 엄격하게 해석해야 한다고 하면서도 이의 법적 형식은 시행규칙으로서 그 법적 성격이 행정규칙에 불과하여 위반의 대상이 된 금지의무의 근거규정으로 해석할 수 없다고 판시하고 있다.
법규명령형식으로 작성된 제재적 처분기준의 법적 성격이 무엇이냐에 대해서는 판례의 일관된 태도에도 불구하고, 학계에서는 여전히 논란의 대상이 되고 있으며, 특히 본질상 재량준칙으로서의 성격을 가지는 처분기준이 그 내용상 제재를 다룬다고 하여 대통령령에 있을 때는 법규명령의 성격을 그리고 부령에 있을 때는 행정규칙의 성격을 줄 이유가 없다는 학계 일부의 주장은 여전히 유효하다.
이와 같은 논지는 재량준칙의 본원적 성격이 무엇이냐에 집중할 때 타당성을 가지며, 국민의 대표기관인 국회가 개별 구체적으로 타당성 있는 행정작용이 가능하도록 행정에 재량을 부여했을 때 그의 일관된 행정작용이 가능하도록 수립한 재량준칙의 본질은 법적 형식을 떠나 언제나 재량준칙으로서의 성격을 가진다.
특히, 제재적 처분기준이기는 하나 이 제재적 처분기준이 대통령령도 아니고 부령도 아닌 전형적인 행정규칙인 고시에 있을 때 이것의 법적 성격은 의문의 여지없이 행정규칙이어야 하는지에 대해서는 의구심이 있다. 즉, 제재적 처분기준이라는 이유로 법적 형식이 달라졌을 때 그의 법적 성격도 달리하는 입장은 논리적 기반을 갖지 못한다.
따라서 제재적 처분기준이라 하더라도 이의 법적 성격은 여전히 재량준칙에 불과하므로 그 법적 형식에 무관하게 행정규칙으로서의 법적 성격을 인정하여, 행정으로 하여금 개별 구체적인 사례에서 타당성 있는 행정작용이 가능하도록 탄력적 적용이 가능하도록 하며 또한 법원도 개별 구체적 판결이 가능하도록 기속되지 않도록 할 필요가 있다.
법규명령형식으로 작성된 제재적 처분기준의 법적 성격이 무엇이냐에 대해서는 판례의 일관된 태도에도 불구하고, 학계에서는 여전히 논란의 대상이 되고 있으며, 특히 본질상 재량준칙으로서의 성격을 가지는 처분기준이 그 내용상 제재를 다룬다고 하여 대통령령에 있을 때는 법규명령의 성격을 그리고 부령에 있을 때는 행정규칙의 성격을 줄 이유가 없다는 학계 일부의 주장은 여전히 유효하다.
이와 같은 논지는 재량준칙의 본원적 성격이 무엇이냐에 집중할 때 타당성을 가지며, 국민의 대표기관인 국회가 개별 구체적으로 타당성 있는 행정작용이 가능하도록 행정에 재량을 부여했을 때 그의 일관된 행정작용이 가능하도록 수립한 재량준칙의 본질은 법적 형식을 떠나 언제나 재량준칙으로서의 성격을 가진다.
특히, 제재적 처분기준이기는 하나 이 제재적 처분기준이 대통령령도 아니고 부령도 아닌 전형적인 행정규칙인 고시에 있을 때 이것의 법적 성격은 의문의 여지없이 행정규칙이어야 하는지에 대해서는 의구심이 있다. 즉, 제재적 처분기준이라는 이유로 법적 형식이 달라졌을 때 그의 법적 성격도 달리하는 입장은 논리적 기반을 갖지 못한다.
따라서 제재적 처분기준이라 하더라도 이의 법적 성격은 여전히 재량준칙에 불과하므로 그 법적 형식에 무관하게 행정규칙으로서의 법적 성격을 인정하여, 행정으로 하여금 개별 구체적인 사례에서 타당성 있는 행정작용이 가능하도록 탄력적 적용이 가능하도록 하며 또한 법원도 개별 구체적 판결이 가능하도록 기속되지 않도록 할 필요가 있다.
목차
국문초록
I. 대상판결의 주요 내용
II. 이론과 판례의 경향
Ⅲ. 대상판결에 대한 검토
Ⅳ. 맺으며
참고문헌
Abstract
참고문헌 (0)
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